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从法经济学角度研究被吊销营业执照公司解散清算制度
发布时间:2014-04-09
摘要

  1 问题缘起与方法引入
  在市场经济的汪洋中,成千上万的公司自生自灭,如同人体细胞的新陈代谢。公司作为市场经济的主要参与者,在市场竞争时,不仅要严格遵循市场准入规则,也要严格遵循市场退出规则,恰如人之既有出生亦有死亡。《公司法》和最高人民法院2008年发布的《关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定(二)》(法释[2008]6号,以下简称《公司法解释二》)对公司解散清算问题已经作了相对完善的规定。然而实践中,大量公司被吊销营业执照之后,公司清算义务人并未进行清算,甚至在公司经营出现困难时,故意不参加年检,任凭工商局吊销营业执照。大量公司处在半死不活的状态,不仅产生了危害,同时也给我们带来了困惑:为什么实践中公司在被吊销营业执照之后不选择通过合法的清算注销程序终结?“当世俗生活公然地对抗着法律规则,导致规则体系整体‘软化’或者‘无效’时”,我们再无法冠冕堂皇的鼓吹所谓法治的权威。面对生活中对抗法律的窘境,必须进行理性思考:法律如何应对世俗生活的挑战?
  任何法律问题的产生都有其或表象化或显象化的制度根源。学者们的使命旨在探讨问题的形成过程,并将那些根植于问题表象的原因挖掘出来,为制度重构作准备。公司是以营利为目的的市场主体,其行为带有强烈的经济行为色彩,注定要受到经济规律的制约。公司虽然以组织的形式参与市场经营,但其参与市场的行为最终是依靠人来完成,而这些人往往是受利益驱使而组建公司,本质上他们属于经济人。
  因而利用法经济学的成本收益理论、信息理论分析营业执照吊销后公司清算问题具有天然的优势。法经济学的研究方法建立在经济人假设的基础上。经济人是指追求自身利益最大化的人,它虽然是一种理论抽象,但它是现有生产力水平下分析人性最普遍的反映。经济人理论表明,人既是规范遵循者,也是理性最大化者。在法经济学家看来,法律所创造的规则对不同种类的行为产生隐含的费用,因而这些规则的后果可当作对这些隐含费用的反应加以分析。经济人会时刻权衡行为的成本与收益,就法律预设的某项制度而言,如果不遵循的成本明显小于遵循的成本,而不遵循的收益明显大于遵循的收益,行为人极可能会做出不遵循该制度的选择。正如霍布斯所言,“人的行为均出自利己动机,人会为求得个人收益进行理性估算,而据此做出决断”。人的经济人特性使我们必须谨慎考虑对法律、对人的成本与收益的影响。经济人的理性决策建立在完全信息①的基础上,就经济人的投机行为而言,完全信息的程度也会在很大程度上影响投机者被监管机构制裁的概率以及被受害人追责的可能性,因而,成本问题和信息问题对市场主体的行为影响甚大。

  2 营业执照吊销后公司清算问题的困境分析———成本收益分析
  2.1 成本收益分析理论
  市场经济的健康运行需要借助良好的法律规范,而良好的法律规范应当是能够通过调整市场主体的利益结构,从而引导其做出遵循法律规范的选择。根据《民法通则》第40条、《公司法》184条和《公司法解释二》第7条的规定,公司被吊销企业法人营业执照后应当成立清算组进行清算(不管该公司是因为违法行为被吊销执照,还是因为主动不进行年检而被吊销执照)。然而完备的法律常常遭遇世俗生活的挑战,现实中,公司对于是否依照法律规定进行清算往往有着自己的权衡。本质上,公司是理性的经济人,其逐利的天性不亚于僵尸嗜血,所以决定公司行为最根本的因素就是该行为对公司成本与收益结构带来的影响。当行为给公司带来的收益高而成本低时,公司往往会实行该行为,反之则会摒弃;同时,在有不同行为模式可供选择的情况下,公司往往会选择实行其中收益最大而成本最低的行为。
  法律通过调整市场主体的利益结构进而引导市场主体的行为时,可以从成本和收益两个方面进行:就成本而言,有两种可选择的路径:即增加违法成本和降低守法成本。对于市场主体来说,守法成本的增加则意味着违法成本的相对降低,反之亦然。就违法成本而言,其大小取决于两个方面:其一是违法行为遭受制裁产生的成本,姑且称之为制裁成本,制裁成本的大小很大程度上取决于责任追究机制设置的完善程度。虽然常说“法网恢恢,疏而不漏”,但现实中违法行为是否会遭受制裁具有不确定性,其仅仅会面临遭受违法制裁的风险,也就是说违法行为和法律制裁之间不是一一对应的关系,这又引申出影响违法成本的另一方面,即违法行为遭受制裁的可能性———违法风险。由此,市场主体的违法成本等于制裁成本与风险的乘积,而违法风险的大小与信息完全的程度密切相关。遵循上述思路,通过收益调整市场主体的利益结构进而引导市场主体的行为时,也有两种可选择的路径,即降低违法所得收益和增加守法所得收益。由于净收益=收益-成本,当法律增加违法成本而降低违法收益时,违法行为的净收益大大降低,甚至会出现净收益为负的情况,法律降低守法成本而增加守法收益时,守法行为的净收益则大大提高。法律通过理性的制度构建,使守法行为的净收益大于违法行为的净收益时,理性的经济人自然会选择遵守法律的规定。
  2.2 现行公司解散清算相关制度存在的成本收益困境
  从实际情况来看,《公司法》的解散清算相关制度设置并不合理。现行公司解散清算制度中,依法清算和违法不清算之间的成本与收益不对称,责任或义务安排不科学,导致公司被吊销营业执照后不去清算的成本畸低,使得公司被吊销营业执照后不进行清算的违法违规的行为几乎是屡禁不绝,甚至达到了猖狂的地步。
  2.2.1 合法清算注销的成本过高而收益低
  虽然法律规定公司被吊销营业执照之后必须进行清算,但实践中公司有着自己的利益权衡。现实中大量公司在被吊销营业执照以后之所以不进行清算,最主要是因为法律规定的公司清算注销成本过高而收益过低。《公司法》对于公司解散清算规定了自行清算和强制清算两种方式,实践中公司一般都是自行清算,只有自行清算出现障碍之后才启动强制清算。《公司法》对于公司自行解散清算的细节几乎未作任何规定,而公司的解散清算具有很强的专业性,这使得实践中许多希望自行清算的公司无所适从。就公司注销而言,虽然工商管理部门并未收取注销费用,但是公司如要注销需要履行复杂繁琐的程序,这将耗费大量的时间成本。《公司登记管理条例》第37条规定,公司申请注销登记,应当提交下列文件:公司清算组织负责人签署的注销登记申请书;法院破产裁定、公司依照《公司法》作出的决议或者决定、行政机关责令关闭的文件;股东会或有关机关确认的清算报告;《企业法人营业执照》;法律、行政法规规定应当提交的其他文件。上述最后一项中的“其他文件”主要包括:税务部门出具的完税证明、公司进入清算程序前的三次公告证明等。很多时候如果公司在注销之前有一些违规操作,这将导致公司不能提供全部所需的注销文件,公司依法注销将会非常困难。与依法清算注销所需履行的复杂程序和繁琐手续相对,公司几乎不能获得直接而显着的收益,这使得公司依法清算注销几乎无净收益可言。不合理的制度设置使得实践中公司依法清算无所适从,而要注销则须履行繁琐的程序,从而导致公司的守法成本居高不下,这种制度设置甚至可能产生“逼良为娼”的恶果,实践中很多公司在经营不善的情况下,通过主动不参加年检被工商管理部门吊销营业执照的方式来规避繁琐的清算注销程序。
  2.2.2 责任追求机制不完善导致违法不清算的成本低而收益高
  (1)清算义务人的责任承担机制在实践中遇到尴尬
  以往的法律并未明确规定公司的清算义务人,这使得相关责任人对不进行清算抱有很大的侥幸心理,助长了他们的投机心理。随着2008年《公司法解释二》的出台,其第18条明确规定:“有限责任公司的股东、股份有限公司的董事和控股股东、公司的实际控制人未在法定期限内组织清算或者怠于履行义务的应当承担相应民事责任。”在新《公司法》对清算义务人作出明确规定以后,相关责任人的投机可能性已大大降低,清算义务人违法不进行清算的违法成本也有显着提高,为什么现实中还有许多公司在被吊销营业执照以后不进行清算?虽然《公司法解释二》通过例举的方式明确了清算义务人,并且清算义务人承担的民事责任主要为补充赔偿责任,在其怠于履行义务导致公司清算不能及时还要承担连带责任。该规定使得清算责任承担机制打击的“精度”和“威力”都大大增强,清算义务人违法不清算的成本有了很大提高;然而这一套责任追究机制在具体操作过程中却会遇到尴尬,因为公司的账簿和文件往往由公司清算义务人掌控,债权人在不了解公司内部事务的情况下,很难举证去追究公司清算义务人的责任。因此,债权人依据第18条的规定追究清算义务人责任的难度很大,该条款有落空之嫌。
  (2)对违法不清算的清算义务人施加的责任过轻
  法律责任作为法律义务履行的保障机制和法律义务违反的矫正机制,在法律制度中占有十分重要的地位。法律应当通过法律责任制度增加违法者的违法成本,违法成本不仅表现为看得见的物质和金钱损失,同时还包括给违法者造成的负面心理负担,即心理成本。当违法者被成功追责之后,心理成本又转化成了实实在在的物质或金钱成本。所以良好的法律制度应当有适当的责任负担作为支撑,同时这种责任负担应当尽可能的多元化设置,这样才足以对违法者形成威慑,使那些胆敢违法的人遭受物质和精神的双重折磨。现有法律规定的清算责任主要集中在《公司法解释二》第18条,由于举证难的原因,这种责任仅仅是一种或然的责任,不足以对清算义务人起到足够的震慑作用。同时,《公司法》第147条第(四)项规定,“担任因违法被吊销营业执照、责令关闭的公司、企业的法定代表人,并负有个人责任的,自该公司、企业被吊销营业执照起未逾三年”不得担任公司的董事、监事、高级管理人员,这是法律关于被吊销营业执照责任人员资格限制的仅有制度。但该条款仅仅适用与被吊销营业执照的公司的负有个人责任的法定代表人,适用范围极其狭窄,使得除法定代表人之外的其他责任人员得以逃脱限制任职资格的制裁。此外,《公司法》第147条只能规制导致企业被吊销营业执照的违法行为,并不能制裁责任人在企业被吊销营业执照后的违法不清算行为。虽然这些清算义务人可能会面临《公司法解释二》第18条的规制,但第18条仅仅涉及损害赔偿责任,并不涉及资格限制,仅依靠第18条规定的责任负担是不全面的。
  (3)违法不清算的收益非常高
  公司作为市场的经营主体,在参与市场交易过程中必然会与其他市场主体发生债权债务关系,因而会有许多债权人和债务人。当公司的营业执照被吊销后,根据现有法律规定,债权人在追偿债务过程中会面临举证等诸多困难,与此同时股东承担有限责任,这给了股东在掏空公司财产后卷款潜逃进而逃避债务的机会。现有责任追究机制的不完善,使得被吊销营业执照的公司在面临很小风险的情况下会获得逃避债务的巨大利益,这也解释了为什么实践中会有那么多公司在经营出现问题后主动选择不参加年检被工商行政机关吊销营业执照。

  3 营业执照吊销后公司清算问题的困境分析———信息理论分析
  3.1 法经济学的信息理论
  市场行为可以简略为作出交易决策与执行交易决策的过程。获取信息,则是决策的前提,尤其是获取信息的数量与质量如何,成为制约决策妥当与否的关键。经济人具有完全的理性,可以做出利益最大化的选择,然而经济人的理性决策是建立在信息充分的基础上,主体的决策必须依赖各种认知和评价的信息因素。传统经济学中的“完全竞争市场”
  建立在完全信息的基础上,它能够实现资源最优配置最佳状态,达到帕累托最优。然而完全信息只是一种理论假设,事实上信息是不完全的,这种信息不完全的状态通常被称之为信息失灵。信息失灵会增加交易各方的成本,滋生市场投机行为,引发市场的道德风险,进而导致市场运行的低效。信息失灵主要表现为信息不充分、信息不对称以及信息不准确,就营业执照吊销后公司的清算而言,信息失灵主要体现为信息不对称,它是指公司营业执照被吊销后,相关主体之间的信息分布不均匀状态。在信息不对称的状态下,极易滋生信息优势主体侵害信息劣势主体的机会主义行为,从而引发道德风险,因此,这种信息不均衡状态需要借助法律调和。
  3.2 公司营业执照被吊销后信息不对称的表现
  阳光是最好的防腐剂,在信息充分的环境下,市场主体进行违法行为的违法成本会大大提高。这一方面是因为监管者对违法者进行制裁的可能性提高,另一方面也使得受侵害的主体维权的成功率增加,这些都使得违法者的违法风险大大提高,因为在违法行为受制裁的成本不变的情况下,违法风险的提高使违法成本也就自然提高了。在公司被吊销营业执照后不进行清算的法律关系中,由于信息失灵最主要表现为信息的不对称,被吊销营业执照的公司及其清算义务人控制着公司的账簿、文件资料,他们占据着绝对的信息优势;与此相对,行政机关和债权人处于信息的弱势,特别是对于债权人而言,公司被吊销营业执照后其往往不知情,等到其知情后向公司追债时,相关责任人早已人去楼空,公司财产被掏空,公司账簿早已被销毁。就算公司的相关责任人还在,公司财产已荡然无存,根据现有《公司法》的规定,股东对公司债务承担有限责任,债权人在不知晓公司内部经营的情况下很难举证追究公司相关责任人的连带责任。信息不对称情况的存在,为监管者对市场的监管带来了很大的困难,同时也为信息优势方的机会主义倾向留下了广阔的空间。

  4 营业执照被吊销后公司清算问题的路径探索———制度回应
  公司作为市场主体,总是依照经济人的理性思维选择交易成本低的方式来解决问题。理性的法律制度安排,应当通过市场主体利益结构,引导市场主体按照法律预设的模式参与市场竞争,从而尽可能地减少“生活对抗法律”的现象发生。在构建规范公司被吊销营业执照后公司清算制度时,也应遵循这种思路。
  4.1 简化清算注销程序,降低公司依法退出的守法成本。由于现有《公司法》及其相关法律对公司的自行清算几乎未作规定,而公司的清算又具有很强的专业性,这使得实践中试图自行清算的公司往往力不从心;此时,法律应当发挥其对社会主体的指引功能,通过完善的立法增强法律的可操作性。因此,必须树立“立法宜细不宜粗”的理念,完善公司吊销营业执照后清算问题的立法,提高清算条款的可操作性,发挥法律对公司解散清算问题的指引功能。
  此外,公司的自行清算相对于强制清算来说更为普遍,而公司的解散清算又是一件专业性非常强的活动,这使得对公司的清算注销进行指导非常重要。
  对此,可以在公司进行设立登记时,由公司登记机关牵头,组织公司相关人员进行清算培训,并且将此项培训作为公司设立登记的一个条件。这样不仅可以让公司发起人员了解公司解散清算相关事宜,能够促使他们审慎经营,同时也可以从容应对将来发生的解散清算。
  就公司注销登记而言,由于公司注销登记关系公司生死存亡,为防止任意解散注销公司,对解散注销登记设置一定程序门槛是有必要的。然而不能一概而论,对于那些小型、微型公司而言,现行的注销程序对其要求过于苛刻,不利于引导那些被吊销营业执照的小型、微型公司进行清算注销。可取的方法是针对这些小型、微型公司设置简易清算注销程序,简化注销手续,降低相关收费,尽可能地降低这些公司进行清算注销的成本。
  4.2 强化不清算的责任负担,增加违法成本根据《公司法解释二》第18条的规定,公司解散后,怠于履行职责的清算义务人将承担民事责任。此处的民事责任包括承担补充赔偿责任和连带责任,这种责任设置相对于以往的规定有了很大的进步。然而当债权人依据第18条规定追究公司清算义务人的责任时,会面临举证困难的窘境,特别是当清算义务人开始清算后故意拖延时间,债权人因为不了解公司的内部经营情况和公司的账簿资料,根本无法举证证明清算义务人怠于履行清算义务。对此,应当实行举证责任倒置制度,通过由更了解公司运行的清算义务人承担举证责任,以减轻债权人的举证责任,降低债权人的维权难度。举证责任倒置使得公司清算义务人的违法成本增加,将有力抑制投机行为。
  同时,为了全方位抑制违法不清算的行为,扩大违法成本,应当增加违法者的责任负担。就《公司法》第147条而言,应当扩大其适用范围。首先,将该条规制的主体扩大至所有清算义务人,如有限责任公司的股东、股份有限公司的董事(即股东会指定的人)、公司的实际控制人等,而不仅仅是对被吊销营业执照负有个人责任的法定代表人。其次,《公司法》第147条不仅应当适用于导致公司被吊销营业执照的行为,还应适用于公司营业执照被吊销后违法不进行清算的行为,避免在公司被吊销营业执照阶段遭受处罚后,相关责任人对是否依法清算注销持放任态度。同时还应当增加对不履行或怠于履行义务的清算义务人的限制内容,例如对任职资格的限制还应包括不得做合伙企业和个人独资企业的负责人;限制其投资新的企业或受让其他企业的股份;不得在特定行业内从业。最后,工商行政管理机构内部可以建立不履行清算注销义务相关责任人员的黑名单制度,实行全国联网,方便公众查阅。这些措施将直接而显着地提高不履行清算义务的违法成本,起到很好的威慑作用。
  4.3 调和市场主体间信息的不对称,提高信息透明度在信息不对称的环境中,极易滋生信息优势方的投机行为,受害者对违法侵害行为往往无从知晓或者很难追责,这使得投机者的违法风险极低。法律不能坐视不管,应当根据双方的信息占有情况,通过合理的制度设置,调和市场主体间的信息不对称。信息不对称的直接克服主要通过增加信息供给而实现,就公司被吊销营业执照不进行清算而言,债权人往往不知晓公司被吊销的事实,即使知晓之后,由于不了解公司内部经营,债权人维权也很困难,对此,可以借鉴国外的公司解散登记备案制度来增加信息供给。一旦公司解散进行了登记备案,那么公司是否按时成立清算组,是否开始清算以及清算进行到什么程度应进入到相应的监督范围之内。
  登记备案制度还包括公告制度,由公司登记机关对公司被吊销营业执照的事由进行登记后作出公告。公告出于两方面的考虑:其一,让债权人知晓公司已经解散的事实,公司将进入清算程序;其二,向社会宣示公司营业执照已经被吊销,不能开展新的营业性活动,避免产生新的债权债务关系。虽然理论上曾对吊销营业执照的性质有过“分别主义”和“等同主义”的学说争议,但目前“分别主义”已成学界通说。按照“分别主义”的理解,尽管公司已经被吊销营业执照,但在完成清算注销之前,公司依然享有法人资格,因此必要的公示可以防范一些不必要的麻烦。只有当公司解散的事实公告之后,债权人才能知晓公司解散的事实,进而部署合理的维权规划。

  5 结 语
  公司的解散清算是公司活动的收官环节,也是公司人格的引退机制,合理的解散清算制度能够在引导公司理性退出的同时为债权人提供更充分的保护。实践中,公司在被吊销营业执照后不按照正常的清算程序退出,很大程度上是因为现行的解散清算制度与市场主体的利益追求相悖。通过对营业执照被吊销后公司清算问题的法经济学分析,法律制度必须回应市场主体的利益需求。合理的解散清算制度,应当是能够通过增加被吊销营业执照后不清算的违法成本和降低清算行为守法成本来调整市场主体的利益结构,从而引导被吊销营业执照的公司作出遵循法律规范的选择。这正如蒋大兴教授所言,合理的制度规则应当“使规则受社会(适法群体)重视,使规则从被执行转向主动遵守,达致诱导守法———‘不战而屈人之兵’的目的”。

参考文献
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